El consentimiento informado en el Derecho médico (página 2)

En Cuba
defendemos los principios del
marxismo
aplicándolos a las bases filosóficas sobre las
cuales descansa el consentimiento informado. En plena 
correlación con la Constitución de la
República de Cuba y de la actual Ley de la
Salud
Pública y las normas
administrativas establecidas por parte del Sistema Nacional
de la Salud a
través de su Ministerio de Salud Pública, como
organismo de la
Administración Central del Estado
Cubano.

2.- CONSIDERACIONES
GENERALES SOBRE EL TEMA

Comenzaremos exponiendo algunas conceptualizaciones referente
al tema que tratamos, que son:

SALUD: 

Estado de que no tiene ninguna enfermedad.

Estado normal de las funciones
orgánicas e intelectuales.

MÉDICO:

Relativo a la medicina:
la ciencia
médica.

Del latin medicus, persona
legalmente autorizada para ejercer la medicina

El que asiste especialmente y de continuo al enfermo(de
cabecera).

 Aquel a quien el médico de cabecera y la familia del
enfermo llama para  evacuar consulta en los casos graves o
complicados (consultor). Forense (forense).

DERECHO MÉDICO

Conjunto de normas de distinto origen y rango que se ocupan de
la profesión médica y de su ejercicio desde una
perspectiva jurídica. Entre otros asuntos, deben
resaltarse: el contrato de
prestación de servicios
médicos "derechos y deberes de las
partes, diligencia profesional como pauta de conducta,
obligaciones
de medio y obligaciones de resultado en el ejercicio de la
profesión médica; la responsabilidad
civil del médico, responsabilidad
civil en equipo, causas que agravan o reducen la responsabilidad; indemnizaciones; seguros;
relaciones del médico con los colegios profesionales;
necesidad de colegiación, publicidad,
intrusismo; médicos de empresa;
médicos forenses; médicos integrados en un sistema
público nacional de sanidad.

MEDICINA FORENSE

Especialidad que engloba toda actividad médica
relacionada con el poder judicial.
La medicina forense se encarga de la
investigación penal en sus aspectos médicos, de
la valoración legal de los lesionados físicos y de
los enfermos mentales e incapaces, y del asesoramiento a jueces,
tribunales y fiscales en cuestiones médicas.

En la investigación penal la actuación del
médico forense es esencial. Acude junto con el juez cuando
se procede al levantamiento del cadáver tras muerte
sospechosa o violenta, examina y recoge signos
externos del lugar de los hechos, determina la hora probable de
muerte, y realiza a continuación la autopsia al
cadáver: examina de forma macroscópica sus tres
cavidades (craneal, torácica y abdominal) y toma muestras
para su envío a centros especializados en toxicología y medicina
legal. En éstos se procede al análisis químico, bioquímico
y microscópico de estas muestras para determinar con la
máxima precisión las causas de la muerte o
circunstancias que rodean los hechos.

En las agresiones sexuales el forense explora a la
víctima, acompañado y asesorado en ocasiones por un
ginecólogo, toma muestras de restos dejados por el
agresor, examina las ropas de la víctima, y elabora el
informe decisivo
para las actuaciones penales.

Cuando se denuncian lesiones, bien derivadas de
accidente (por lo general de tráfico) o bien de
agresión, el forense recopila toda la documentación posible sobre las diferentes
asistencias médicas al lesionado, reconoce a éste
cada cierto tiempo y, al
final elabora un informe definitivo sobre las lesiones fruto de
actuación legal, su causa probable, su tiempo de
curación y tiempo sin poder
desarrollar el trabajo
habitual, y sus secuelas definitivas.

Para todos los procedimientos
legales relacionados con enfermedades mentales (como
la declaración de incapaces en oligofrenias y demencias y
el internamiento de enfermos psiquiátricos por orden
judicial) la exploración del enfermo por el forense y su
diagnóstico y pronóstico son
imprescindibles.

Por último, en cualquier procedimiento
legal relacionado con la medicina (denuncias por imprudencia
médica, demandas por negligencia, incapacidades laborales,
problemas de
higiene y
salud pública, denuncias por torturas) el forense asesora
como médico a jueces y fiscales, en ocasiones requiere la
opinión de expertos en especialidades médicas
(incluso a veces recurriendo a las sociedades
científicas) y su criterio suele ser inestimable para los
especialistas jurídicos.

En España y
otros países los médicos forenses son funcionarios
que pertenecen al ministerio de Justicia, por
lo que deben haber aprobado una oposición o prueba de
ingreso y después haber superado un periodo de
formación. En la policía trabajan especialistas
médicos que intervienen en la investigación criminal, y cuando el poder
judicial requiere de opinión o asesoría
médica selecciona a profesionales del mundo sanitario para
cada caso concreto.

DERECHO DE LA SALUD:

Es el cuerpo de reglas que se proponen con el objeto de
proteger, restaurar la salud en caso de alguna enfermedad.

En Cuba se define que el Derecho es un concepto o
categoría que abarca mucho más que la
terminología Derecho Médico.

LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS:

Data del 10 de diciembre de 1948, en la Resolución no.
217 A (III), Asamblea General, Organización de las Naciones Unidas.
Donde se cita en su artículo número 25:

"Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, así como a su familia, la salud
y el bienestar, y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios, tiene asimismo derecho a los seguros en caso
de desempleo,
enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros
casos de pérdidas de medios de
subsistencia por circunstancias independientes de su
voluntad".

BIOÉTICA

Bioética o Ética
médica, principios o normas de conducta humana
en el campo de la medicina. Se pensó durante una
época que las cuestiones sobre la ética
médica debían ser respondidas sólo por
los profesionales de esta materia.
Podían formularse preguntas, por ejemplo, sobre si alguna
vez sería correcto violar el estricto código
de confidencialidad que se mantenía, y todavía
persiste, entre el médico y su paciente. ¿Debe ser
informada la familia de un paciente si padeciera una enfermedad
incurable o transmisible, y no fuera a decírselo con
franqueza? Estos problemas aún se presentan, e incluso se
han agudizado por el ascenso de la privacidad. Es todavía
cierto que si un médico actúa de un modo
escandaloso o reprochable, en el orden moral o
profesional puede dejar de ejercer la profesión. Pero a
finales del siglo XX, las cuestiones éticas han ampliado
mucho su ámbito tanto en el campo de la
investigación médica como en su práctica.
Además, en general la gente está más
preparada e informada que antes y, a través de organismos
legislativos o comités éticos, dispone del poder
necesario para participar en la toma de decisiones éticas
o morales. La profesión médica ya no puede confiar
por entero en su propia conciencia,
porque las cuestiones a las que sus miembros deben responder ya
no están relacionadas simplemente por la clásica
relación médico-paciente.

Se cuenta que en la historia de la
medicina aparecen innumerables códigos éticos
para los médicos y ninguno para los pacientes. Los
códigos éticos para los enfermos aparecieron hace
escasamente 20 años. A principios de 1970 comienza a
interpretarse y definirse la importancia de la relación
médico-paciente.

Los propios enfermos comenzaron la reivindicación de
este tipo de trato, exigiendo que se les respetase un conjunto de
derechos. En esta relación el profesional tiene la
información técnica y el paciente
adulto la capacidad de consentir o decidir.

Ninguno de los dos puede hacer nada sin el otro. Ambos son
necesarios y todo acto médico consiste en un proceso de
negociación o entendimiento entre las dos
partes. Igual sucede en los demás aspectos de la vida
humana, en las relaciones de pareja, en la familia, en la vida
social, política, laboral y otras.
De manera, que estas relaciones verticales u obligatorias pasaron
a ser horizontales o participativas.

La medicina no puede ser la excepción y las relaciones
ganan en madurez y en complejidad y más conflictivas. Se
desprende de todo esto que el equilibrio
humano es siempre inestable y precisa de un continuo proceso de
arreglo y mejoría.

Para llevar a cabo este proceso se hizo necesario crear una
nueva disciplina
conocida como bioética.
La bioética sale a la luz en el
año 1970 de manos de Potter cuyos objetos de estudio lo
constituyeron los problemas éticos. Estos problemas surgen
de las ciencias de la
salud o medicina.

La bioética se conoce como la parte de la ética que
intenta poner a punto métodos de
análisis y procedimientos de resolución de los
problemas éticos planteados por las ciencias
médicas. Sin embargo, el propio Potter la define como el
estudio de la moralidad de
los comportamientos humanos en el campo de las ciencias de la
vida.

Los requisitos que deben cumplirse en esta disciplina son los
siguientes:

1er requisito: La bioética
médica ha de ser una ética civil o secular, no
directamente religiosa. Ha de ser, además, una
ética pluralista.

2do requisito: Debe aceptar la
diversidad de enfoques y posturas e intente conjugarlos en una
unidad superior.

3er requisito: La bioética actual
ha de ser autónoma. Heterónomos son los sistemas morales
en los que las normas le son impuestas al individuo
desde fuera, en tanto que autónomos son los sistemas que
parten del carácter autolegislador del ser humano.

De todo esto se desprende que la ética
médica tiene que ser racional.

Finalmente, la moderna ética médica aspira a ser
universal y por tanto, a ir más allá de los puros
convencionalismos morales. Todos los sistemas bioéticos
cumplen con estas heterónomas que pueden ser del tipo
naturalista donde el criterio de bondad lo constituye el orden de
la naturaleza.

En la ética del tipo sociológica el criterio de
moralidad se basa en las normas y convenciones propias de cada
sociedad. En
la del tipo teológica, los criterios sólo se
encuentran en los libros
revelados. La ética autónoma considera que el
criterio de moralidad es el propio ser humano, constituyendo la
conciencia y la voz de la conciencia.

Con respecto a lo racional, este no es sinónimo de
racionalista. En la cultura
occidental perduró durante mucho tiempo la interpretación de la racionalidad pero hoy
resulta por completo inaceptable. La tesis del
racionalismo
plantea que la razón puede conocer a priori el todo de la
realidad y que, por tanto, es posible construir un sistema de
principios éticos para deducir todas las consecuencias
posibles.

La racionalidad humana tiene siempre un carácter
abierto con un momento a priori o principalista y otro a
posteriori o consecuencialista. La razón ética debe
desarrollarse siempre a este doble nivel por no constituir una
excepción a esta regla. Nacida para resolver situaciones
particulares y, por tanto, con vocación de convertirse en
un procedimiento de toma de
decisiones.

Este procedimiento consta de varios pasos y a partir de ellos
se elabora un método
analítico para cuestiones éticas en la
práctica clínica.

PROCEDIMIENTO DE TOMA DE DECISIONES EN ÉTICA
MÉDICA.-

 1.- Sistema de Referencia Moral.- Premisa
Ontológica á El hombre es
persona, tiene dignidad y no
precio.

Premisa Ética á Todos los hombres son iguales y
merecen igual consideración y respeto.

2.- Momento Deontológico del Juicio Moral.- Nivel 1:
No-maleficencia y Justicia.

Nivel 2: Autonomía y Beneficencia.

3.- Momento Teológico del Juicio Moral.- Evaluación
de las consecuencias objetivas o  de  nivel 1.

Evaluación de las consecuencias subjetivas o de nivel
2.

4.- Juicio Moral.- Contraste del caso con la "regla", como se
encuentra expresada en el punto 2.

Evaluación de las consecuencias del acto, para
determinar si es necesario hacer una "excepción a la
regla", de acuerdo con el punto 3.

Contraste de la decisión tomada con el sistema de
referencia en el punto 1.

Toma de Decisión Final.

Para ello aconsejamos utilizar la historia clínica por
problemas, recogida en la Ley de la Salud de Cuba. Primero se
realiza el estudio clínico del caso y luego el problema
ético.

Por ejemplo, para un trasplante cardiaco se precisa la muerte
clínica y cerebral y después se decide la toma de
los órganos. Recordamos que en toda historia
clínica se identifican no sólo los problemas
biológicos, sino también los éticos.

El principio ético que hace presente el enfermo en la
relación es el de autonomía, y el del médico
es el de beneficencia. Lo que ambos quieren es llegar a un
acuerdo privado, en el que converjan la autonomía del
paciente con la beneficencia técnica del médico. El
modo de lograrlo es mediante la puesta en práctica del
consentimiento informado. Si el paciente no es competente para
decidir entonces deberán hacerlo en su lugar sus
familiares y en último caso el juez. A continuación
presento el modelo de
evaluación de competencia
propuesto por Gracia en 1991.

El médico nunca debe tomar la decisión, salvo en
los casos de extrema urgencia. Debemos recordar que la libertad de la
relación médico-paciente es de gran importancia
sobre todo legal por la perspectiva jurídica que encierra,
recogido en las normativas jurídico administrativas del
propio Ministerio de Salud Publica
para el ejercicio de la profesión..

Continuamos analizando la situación y comprendemos que
el paciente acude al médico con entera libertad, acepta la
relación y sus consecuencias cuya prolongación es
el consentimiento y aceptación de la prescripción
del médico. Ahora bien, si todo acto de consentir implica
estar previamente informado esto nos lleva de la mano a plantear
que información y consentimiento viajan estrechamente
unidos, no pudiendo separarse jamás.

El código de Deontología Médica
expresa lo siguiente:

"El médico deberá informar a su paciente de
las razones y de los efectos esperados de las medidas
diagnósticas y terapéuticas, a no ser que renuncie
a ello. Dará esta información de modo que no
resulte perjudicial para el enfermo. Cuando las medidas
propuestas supongan un riesgo
importante, el médico, además de proporcionar la
información suficiente, se preocupará de obtener
por escrito el consentimiento informado y libre del
paciente".

"En principio, el médico comunicará al
paciente el diagnóstico de su enfermedad y le
informará con delicadeza, circunspección y sentido
de la responsabilidad, del pronóstico más probable
(…) (6). El médico juzgará si en alguna
ocasión, puede ser legitimo no comunicar inmediatamente al
enfermo un pronóstico grave o fatal".

En el folleto "Principios de la ética médica" en
el tópico titulado: En relación con el paciente y
sus familiares aparece el siguiente párrafo:

"Obtener, antes de aplicar cualquier medida
diagnóstica o terapéutica, que pueda significar un
alto riesgo para el paciente, su consentimiento o el de sus
familiares, excepto en los casos de fuerza
mayor".

Se ha constituido que para el médico la verdadera
gravedad de una enfermedad y su pronóstico,
continuarán siendo los elementos determinantes, mientras
que el paciente estará marcado por el contexto
sociocultural y una historia personal y
familiar inalienable.

Tanto a nivel sociológico como cognoscitivo el paciente
está en una evidente posición de inferioridad. El
paternalismo médico que predomina en las sociedades
occidentales ha mantenido durante demasiado tiempo al paciente en
una relación dominado-dominante y reprimido. Hace
años se acusa "al imperialismo
médico en el terreno del derecho" como principal
culpable.

Desde hace tiempo la problemática de lo oportuno del
acto médico está sobreentendida por dos razones
claves. La primera, es la libertad de decisión del
individuo, designada por los juristas como el derecho a la
autodeterminación y la segunda, corresponde al compromiso
moral y profesional del médico de tratar de llegar a la
curación deseada.

A su vez cada orden jurídica se afana por dar
supremacía a uno de los pesos de esta balanza sobre la
cual descansan dos concepciones diferentes:

De un lado, la autodeterminación que
sitúa en la cumbre de la jerarquía de valores el
derecho
constitucional de cada individuo de decidir libremente el
destino de su propio cuerpo.

Del otro lado, el paternalismo que se apoya en
lo intangible y lo indisponible del cuerpo humano
concebido como un valor en
sí, una especie de bien social que debe preservarse aun
contra la voluntad manifiesta de las personas.

Podemos decir que las diferencias aproximadas tienen
repercusiones en lo referente al consentimiento aclarado.

Por ejemplo, en los EE.UU. hay interés en
la naturaleza y la amplitud de la información que el
médico debe transmitir al paciente, determinando la
terapia y teniendo en cuenta los más mínimos
detalles científicos. Porque no se realiza este actuar en
la medicina cubana. Por parte de quienes ejercen esta
profesión.

En Francia,
existe más sensibilidad a la cuestión de saber si
el consentimiento fue formulado libremente y por una persona
"dotada de discernimiento". Lo que hace prácticamente
tomar más cautela en el momento de asegurar el
"carácter razonable" de la decisión del paciente.
El derecho francés plantea la hipótesis de que una persona disponiendo de
todas sus facultades actuará en conformidad con sus
intereses.

En la cumbre de la jerarquía de valores, el
interés científico no debe suplantar el
interés terapéutico y la conciencia del enfermo.
Por lo tanto, se necesita mantener un equilibrio entre los
médicos, influenciados por su cultura paternalista
europea, y los enfermos, que se defienden en el terreno
jurídico a posteriori o quizás demasiado tarde.

A finales de 1970 se funda la escuela del
principalismo cuyas raíces filosóficas se
encuentran en la voluntad autónoma de Kant.
Además del consecuencialismo de Bentham y el
liberalismo de
Mill, que fueron objetos de numerosas críticas y
modificaciones.

Esta escuela bioética es la primera y más
duradera que ha influido en la cultura de América
Latina. Se consolidó sobre los tres pilares
siguientes:

1.-El enunciado de cuatros principios básicos:

Autonomía, beneficencia, no – maleficencia y
justicia.

2.-La ausencia de máximas más fundamentales que
estos principios.

3.-La necesidad de compatibilizar estos cuatro principios
entre sí, y de jerarquizarlos cuando no son
compatibles.

Los principios, más que fundamentar una ética,
sirven de guía para asegurar que se está
procediendo en conocimientos de ciertos valores
fundamentales.

Más tarde, Clouser y Davis dan a conocer que los
principalistas reconocen las limitaciones teóricas de los
principios utilizándolos para originar debates, orientar
decisiones y confeccionar programas de
estudios bioéticos. Engelhardt propone reducir los
principios a dos, autonomía y beneficencia o
no-maleficencia y justicia. Sin embargo, Pellegrino y Thomasma,
en 1978 publican un artículo confirmando el
espíritu hipocrático con énfasis en la
beneficencia del paciente .El método de ética
clínica de Thomasma para evaluar hechos y valores, plantea
lo siguiente:

a) Describir los hechos médicos del caso.

b) Describir los valores
(metas, intereses) de todas las partes involucradas en el caso:
pacientes, personal, hospital.

c) Indicar cual es el principal conflicto de
valores.

d) Determinar las medidas que podrían proteger el mayor
número de valores en el caso.

e) Escoger una forma de actuar.

f) Defender la decisión tomada.

Un objetivo
importante para autores intelectuales como Richardson y Brody a
parte de lograr la compatibilidad de los cuatros principios sin
que fueran afectados durante el desarrollo de
la reflexión y la decisión bioética fue
introducir la estrategia de la
especificación, según el artículo
inédito del profesor
Kottow de la Universidad de
Chile. En su artículo "El pasaje transcultural del
principalismo ético" publicado por el Centro
interdisciplinario de Bioética en 1995, se da a conocer
esta estrategia y recomienda enriquecer la narrativa de los casos
bioéticos y lograr que los principios se ordenen de
acuerdo al conocimiento
de circunstancias y contextos relevantes. Recientemente
apareció una moderna proposición para subdividir
los principios en dos de corte consecuencialista (beneficencia y
no-maleficencia) y dos no consecuencialistas (autonomía y
justicia). Los principios no consecuencialistas poseen
jerarquía sobre los consecuencialistas.

Autonomía y justicia son obligaciones perfectas que
siempre deben ser cumplidas. Beneficencia y no-maleficencia son
anulados cuando la autonomía y la justicia se encuentran
en igualdad de
condiciones.

Las obligaciones perfectas no son absolutas y pueden ser
contravenidas por otros principios no consecuencialistas como el
cumplimiento de promesas y la aceptación de exigencias
comunitarias que tienen la fuerza moral suficiente para exceptuar
la obligatoriedad perfecta de autonomía y justicia.

Existen propuestas modificadoras del principalismo
anglosajón frente a otras culturas, entre ellas tenemos
las variaciones en el número de los principios, la
proposición de diversos ordenamientos jerárquicos y
las variables
estratégicas que buscan la armónica compatibilidad
de los principios.

El principio de autonomía puede ser reemplazado por una
norma general de "respeto por la persona", cuya amplitud permite
incluir la veracidad, la fidelidad a las promesas y la
prohibición de matar.

Raanan Guillon, filósofo británico, reconoce que
la autonomía es una subclase de libertad, pero a su vez no
toda libertad es autonomía. Refiere además que el
concepto de autonomía incorpora el ejercicio del que
Aristóteles llamara atributo
específico del hombre,
racionalidad. Incorpora también a su famosa obra
filosófica los tres tipos de autonomía. En muchas
ocasiones la autonomía se encuentra subdividida en
autonomía de acción,
autonomía de intención y autonomía de
pensamiento.

Los pueblos latinoamericanos aceptaron al principalismo
anglosajón con diversos grados de entusiasmo, cuyo extremo
negativo ha sido hacer caso omiso de su exigencia. En las
sociedades con marcados desniveles sociales y educacionales el
principio de autonomía es considerado poco real y no se
concede, no se fomenta y no se reclama por parte del paciente.
Entre la capacidad de decisión del paciente y la del
médico hay una gran asimetría por lo que no es
posible la autonomía en las relaciones
clínicas.

Es importante reconocer que las culturas latinas mantienen un
respeto por la tradición y la religiosidad ya que su
propia autonomía no admite el carácter primordial
del pensamiento anglosajón.

La beneficencia es aceptada por la perspectiva latina a pesar
de las limitaciones impuestas a la autonomía. El respeto
por la vida y las obligaciones terapéuticas irrenunciables
del médico son principios generales bajo cuya
convicción decide el médico e incluso impone al
paciente.

Para la no-maleficencia estos mismos principios deben ser
considerados beneficentes en independencia
de las circunstancias y deseos del paciente. La justicia no logra
instalarse en el contexto bioético latino. De ahí,
que el concepto de justicia se encuentre política y
socialmente enredado. Los países latinos tienen por lo
general una política arriesgada. Su evolución social es poco flexible y
escasamente desarrollan esquemas distributivos que sean capaces
de obedecer a un concepto ético fundamental.

Gracia publica en 1993 un listado diferente a los cuatro
principios como son: El valor fundamental de la vida, la
integridad terapéutica, la libertad y responsabilidad y la
sociabilidad (solidaridad) y
subsidiaria.

El valor de la autonomía, en la cultura latina,
está basado en la confianza de la relación
médico – paciente. La bioética española
contribuye con su aporte a la perspectiva mediterránea en
cuanto a la amistad entre el
médico y su paciente. Los cuatro principios anglosajones
se aceptan más bien teóricos que cultural. La
no-maleficencia y la justicia son prioritarios, seguidos por la
beneficencia y la autonomía con igual rango entre
sí y subalternos a los dos primeros.

Un carácter adicional de clasificación de los
principios anglosajones es que beneficencia y autonomía
son considerados deberes individuales en tanto justicia y no
maleficencia son sociales, lo individual siendo subalterno de lo
común. De acuerdo al análisis latino de los
principios se plantea, por parte de Kottow, la necesidad de
enriquecerlos. Además, estos no son formales o
reglamentados, sino materiales y
deontológicos, obteniendo un carácter relativo y no
absoluto.

Entre los pueblos latinoamericanos surgen preferencias, con
una base cultural y moral que se diferencia de los anglosajones.
Para los latinos las preferencias son las virtudes y excelencias;
los bueno/malo; deontología y para los anglosajones los
principios; lo correcto/incorrecto; teleología.

La bioética latinoamericana / caribeña se
propone actualmente llevar a cabo dos tareas prospectivas, una
filosófica y otra sociológica. La tarea
filosófica consiste en depurar conceptos, analizar
categorías con características
antropológicas como la libertad, requerimientos
científicos-técnicos como la integridad
terapéutica.

También esta tarea abarca la reflexión acerca
del valor fundamental de la vida como principio bioético y
el respeto por todos los seres humanos como principio formal y
absoluto.

Como tarea filosófica adicional establecer el
compromiso con los principios racional y católico
insertados en las culturas nacionales, fieles y que no discrepan
con el sentimiento religioso y mantienen las tradiciones nacional
y cultural. La tarea sociológica consiste en registrar los
intentos de la bioética por adecuar sus estatutos a las
necesidades sentidas por la comunidad.
Todo esto obedece al clima desatado en
América
Latina como el pluralismo político y el multiculturalismo filosófico.

El grado de veracidad del médico con su paciente
depende del transculturalismo. Los pueblos anglosajones tienen
menos interés en conocer la verdad acerca de su
condición médica, que lo revelado por otras
culturas. Ellos afirman que el 80 % de la población considera importante sea veraz
con el paciente. La población mediterránea valora
la veracidad médica en cerca del 50 %.

La bioética latina requiere investigación
sociológica en el terreno y reflexión
filosófica en la academia. Necesita voz propia,
desarrollarla y situarse a la altura del pensamiento en otras
latitudes.

¿Puede el paciente influir en las decisiones
médicas? Las posibles opiniones se encuentran divididas en
dos grupos:

Uno plantea que si el valor fundamental de la práctica
médica es el bienestar del paciente, entonces la
participación de éste en la toma de decisiones
puede ser secundaria, mientras el otro plantea una opinión
contraria. El respeto al paciente es considerado como principal
valor ético y en algunas circunstancias el paciente toma
decisiones que no propician su bienestar.

Es requisito indispensable, para que el paciente adopte una
decisión, que actúe de forma autónoma y
competente. Hay circunstancias que impiden que el paciente sea
competente para actuar autónomamente.

Debemos recordar que la decisión de un paciente en
relación con una intervención médica
está intrínsecamente ligada a la información
que ha recibido. Según el caso, varía el
significado del consentimiento del paciente. Hay consentimientos
para procederes terapéuticos normales y para ensayos
clínicos controlados.

En los momentos actuales existen dos marcos éticos
generales en la práctica médica. En el primero se
trata de una ética orientada a los resultados, en la que
la autonomía tiene una importancia marginal y el
paternalismo sólo es erróneo cuando no se alcanzan
los beneficios deseados para el paciente. Muchas personas
prefieren ser tratadas paternalmente y "se ponen en las manos del
médico". Para ellos el ejercicio de la autonomía es
más una fuente de frustración y de ansiedad que de
satisfacción.

En el segundo, la ética está orientada hacia la
acción y no hacia los resultados, el punto de referencia
son las condiciones en las que se actúa. De esta forma, la
autonomía, como condición para la acción
adquiere un valor fundamental. Para que una persona pueda hacer
uso de su autonomía, debe ser tratada con respeto. Esto
significa que debe solicitarse su consentimiento para cualquier
maniobra que se vaya a efectuar y evitarse toda coerción,
incluso el paternalismo.

Hay personas que carecen de las capacidades cognoscitivas y
volitivas necesarias para actuar con autonomía. En
ocasiones, no es fácil llegar a un consenso cuando la
controversia sobre la autonomía se plantea en
términos absolutos. No es posible dictar normas
éticas que se apliquen a todos los pacientes en todas las
circunstancias. La autonomía existe en diversos grados que
permiten ejercerla total o parcialmente.

La capacidad estándar del adulto para la
autonomía aprueba el consentimiento informado y valora la
capacidad reducida del paciente, la cual demanda un
tratamiento paternalista.

Los pacientes no deben ser radicalmente diferentes del resto
de nosotros, en que todas las capacidades humanas para la
acción autónoma están limitadas. Un adecuado
acontecimiento de paternalismo y el rol que el consentimiento y
el respeto para las personas puede jugar en la práctica
médica, se desarrolla dentro de la teoría
ética, que no impone un cuadro idealista y parcial de la
actual autonomía humana.

El paternalismo sólo pierde su lugar cuando refleja una
pérdida de los beneficios que pudiera representar para el
paciente. Cuando la autonomía parcial de los pacientes
obliga a la práctica médica, el respeto por el
paciente debe demandar una acción la cual evita no
solamente la coerción sino también la
manipulación y el paternalismo. Sin embargo, donde la
autonomía está ausente no se requiere que esta sea
respetada.

Hay circunstancias en que nos encontramos obligados a mentir.
La mentira piadosa
es una excepción a la norma impuesta por las
circunstancias. Decir la verdad no es tratar a esa persona con
consideración y respeto y que, por lo tanto, el principio
general de la moralidad nos permite saltar por encima de la
norma, que en ese caso no es adecuada o correcta.

Hay circunstancias en que nos encontramos obligados a mentir.
La mentira piadosa es una excepción a la norma impuesta
por las circunstancias. Decir la verdad no es tratar a esa
persona con consideración y respeto y que, por lo tanto,
el principio general de la moralidad nos permite saltar por
encima de la norma, que en ese caso no es adecuada o
correcta.

"Los que aguardan nuestros dictámenes tras de la
consulta médica, son todo lo contrario de un jurado
imparcial; son unos pobres seres dominados por la ansiedad y
prestos al estallido de las más violentas emociones.
Calmarlas es nuestro primordial deber. Y si para ello es
necesario desfigurar la verdad, celarla mañosamente,
disimular, mistificar, crear ilusiones o, en una palabra, mentir,
hagámoslo con plena satisfacción de conciencia. Ni
ésta ni los enfermos podrán nunca
reprochárnoslo" .

Gracia considera que el tema de la mentira es un buen ejemplo
de principios morales, cuyo razonamiento consta de dos pasos, uno
principalista (a priori) y otro consecuencialista (a posteriori).
En principio siempre hay que decir la verdad, de no hacerlo
así obramos con maledicencias.

La editorial de la Asociación Catalana de estudios
bioéticos da a conocer que la información siempre
ha de ser verdadera. Nunca será justificable la mentira,
que por otra parte, es un claro abuso de poder. No hay que hablar
más de "mentiras piadosas", sino de maneras piadosas de
aproximarse a la verdad. La información es un proceso
oral, un diálogo
entre dos personas: el enfermo y el médico. Esto sirve
para alcanzar el consentimiento informado. Y a su vez este puede
estar por escrito. Sin embargo, ningún documento
leído y firmado puede sustituir nunca al diálogo.
En ocasiones el enfermo necesita tiempo para poder aceptar una
información desagradable, poder asimilarla y expresar sus
dudas o formular preguntas.

Concluyo al igual que la escuela española, que el
consentimiento informado ha de ser libre y sin coacción. Y
que debemos hacer un esfuerzo para que este diálogo de
comunicación constituya la base para el
consentimiento informado escrito y no a la inversa como
podría pretender una medicina defensiva.

Este aspecto relacionado con la veracidad y la mentira piadosa
merece que se realice una encuesta a
nuestros enfermos y al personal médico de nuestras
unidades de salud como tarea futurista.

3.- POSICIÓN DEL
DERECHO MÉDICO ANTE EL DERECHO COMPARADO

El consentimiento y la información sigue siendo
la gran preocupación de los expertos "La ausencia de
consentimiento informado es indemnizable por daño
moral"

El consentimiento informado continúa siendo el tema
estrella de la mayoría de las reuniones de Derecho
Médico por sus implicaciones éticas y
jurídicas en la práctica asistencial, y el congreso
de Helsinki fue una manifestación más de la gran
preocupación existente en torno a su
cumplimentación como un requisito ineludible en
intervenciones con riesgos
conocidos.

El prestigioso jurista Manuel Alonso Olea, catedrático
emérito de Derecho del
Trabajo de la Universidad Cumplutense de Madrid, trajo
colación una sentencia del Tribunal Supremo que indemniza
a un paciente tras calificar de daño moral la falta de
información (ver, en este número de ADS, otra
sentencia del mismo tribunal que lo valora como un daño
moral grave). 

"La información al paciente o familiar del mismo,
del diagnóstico, pronóstico, y riesgos de la
afección es elemento esencial para exonerar de la culpa,
dice esa sentencia, pues conforme a la conocida `teoría de
la causalidad´ el que es causa de la causa, es causa del
mal causado, siendo aquí la causa del mal, la falta de
información", manifestó el jurista.

El profesor argentino Leo Julio Lencioni aportó otro
punto de vista sobre la falta de consentimiento informado, y es
que debería considerarse, en todo caso, como un atentado
contra el derecho a la autodeterminación o a la libertad
de decisión (lo que supondría una
indemnización menor), pues la falta de información
no es lo mismo que un error médico en el transcurso de una
intervención. Alonso Olea contestó que, conforme al
Código
Civil español,
toda persona ha de responder por todos los daños causados
por su culpa o negligencia, y la mayoría de los expertos
subraya que la culpabilidad
emerge cuando se produce un daño posible del que no se ha
informado previamente.

Cuándo debe obtenerse el consentimiento:

También afirmó que la constancia escrita no es
obligatoria si puede probarse por otros medios que existió
la información, y recordó que en todo caso debe
obtenerse en las intervenciones quirúrgicas, en las
diagnósticas y en las terapéuticas que conlleven
riesgos, y en general en todas las actuaciones con riesgos
típicos, incluidos los excepcionales aunque sean poco
probables. 

Refirió asimismo varias supuestos sobre la persona que
debe otorgar el consentimiento:

·         El
paciente plenamente capaz que decide o delega expresamente la
facultad de recibir información en un pariente o
allegado.

·         El
paciente que no está capacitado para adoptar decisiones de
este tipo porque no puede recibir información ni
consentir, en las que puede decidir un familiar o
allegado.

·         El
paciente capaz, que decide para el futuro quién
deberá suplir el consentimiento, supuesto también
conocido como Life will.Quién suple al paciente en sus
decisiones (Living will)

La situación del Derecho
Comparado en relación con el concepto Living
will fue explicada por varios expertos entre los que
destacó Alonso Olea, el catedrático de Medicina
Legal de Murcia Aurelio Luna, y el abogado Carlos Barelio,
vicepresidente de la Asociación de Derecho Médico
de Costa
Rica.

·         En
Estados Unidos
varios Estados recogen esta posibilidad en su legislación
positiva. Aún así, no suelen llegar a tener mucha
eficacia, ya
que el paciente que decide redactar uno no suele informar de ello
a sus familiares; por tanto, no suele utilizarse dicho documento
cuando llega el momento, sobre todo, cuando se trata algo
rápido o imprevisto.

·         En
Europa aún
no está regulado, si bien no parece haber obstáculo
para admitirlo, siempre que (parece lo lógico) se haga por
escrito, y sea objeto de aceptación por su
"beneficiario".

·         En
España, la vigente Ley de Sanidad no reconoce esta figura
como tal, pero sí recoge el derecho del enfermo a rechazar
un tratamiento excepto las tipificadas por nuestro Código
Penal como "Delitos contra
la Salud Pública", como el caso de las enfermedades
transmisibles.

En los centros sanitarios, generalmente privados, en el
documento que se le hace llegar al enfermo para que preste su
"consentimiento informado", se empieza a dejar un espacio para
que exprese su testamento vital, si así lo desea, esto es,
a qué tratamientos presta su consentimiento, o
cuáles no desea recibir por decisión propia,
voluntaria y consciente.

Por otra parte, la Generalidad de Cataluña está
elaborando un proyecto de ley
que recoge la Carta de
Derechos del Usuario, en el que prevé la posibilidad del
testamento vital. La intención es que vea la luz antes de
diciembre de 2000, pues su elaboración está muy
avanzada.

"La información debe adaptarse al nivel
científico y de comprensión del paciente"

El profesor Aurelio Luna, catedrático de Medicina Legal
y Forense de la Universidad de Murcia, analizó los motivos
que justifican la información desde ópticas tan
distintas como las de pacientes y profesionales sanitarios.

Los médicos deben informar porque es un derecho del
paciente, para obtener el consentimiento y su
participación activa, y además puede cumplir una
función
terapéutica al dar "tranquilidad al paciente".Los
médicos deben dar aquella información adecuada a
los fines de la misma, que en cualquier caso debe reunir los
requisitos establecidos por la Jurisprudencia
del Tribunal Supremo: clara, comprensible, leal y
completa. 

Por supuesto, debe adaptarse al nivel científico y de
comprensión del paciente (Luna y Osuna, 1998).

Obligación de informar a los familiares

La obligación de informar a los familiares no surge
porque ostenten un derecho sobre la persona del enfermo, sino en
virtud de los lazos afectivos y los deberes entre parientes (y
allegados). Ahora bien, hay que tener claro que los lazos
afectivos no otorgan más derechos que los que quiera
otorgar el paciente, quién, por otro lado, puede
revocarlos en cualquier momento. 

El objetivo de la información a parientes y allegados
es que puedan suplir la decisión del paciente cuando este
no puede tomarla, por una persona que conoce cuál
podría ser su decisión en un momento
crítico, indicó Luna.

No existen reglas fijas sobre a quién informar si el
paciente no tiene capacidad de decisión, y el personal
sanitario debe seleccionar a aquel que, presuntamente,
defendería mejor el interés del paciente.

"La realidad, sin embargo, resulta descorazonadora, ya que
en la mayoría de los casos tiene una finalidad preventiva
de una posible demanda de malpraxis, desnaturalizando el objetivo
real de la información, y se convierte en su seguro contra
posibles reclamaciones". 

En casos de menores/incapaces, no podrán decidir los
padres cuando tengan intereses enfrentados. En situaciones
extremas, el profesional sanitario puede a la luz de sus
conocimientos y previa la autorización de la autoridad
judicial decidir conforme a su criterio, siempre en
interés del menor.

 Además, la información no es un objetivo
en sí mismo, sino que ha de dirigirse a obtener una
participación activa de los familiares en el tratamiento
del paciente, y en el intento de calmar su angustia e
incertidumbre. Luna aclaró que cuando el paciente fallece,
la información total a los familiares no es razonable sin
un consentimiento del propio fallecido (por ejemplo, en los casos
de sida). 

El artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad establece
que "los familiares y allegados tienen derecho a una
información completa del proceso, pero en ningún
caso a la historia clínica".

 "Los límites
del privilegio terapéutico deben regularse en la
legislación española"

Ricardo de Lorenzo, presidente de la Asociación
Española de Derecho Sanitario (AEDS), explicó en su
ponencia sobre el derecho a la información y a la
protección de la intimidad en el Derecho español y
en el Convenio de Bioética de Asturias, que el privilegio
terapéutico "exige una modificación de nuestra
vigente legislación que tenga en cuenta que se trata de un
verdadero privilegio, que constituye una excepción a la
regla general y que, por tanto, debe interpretarse y aplicarse
restrictivamente, y no justifica la total ausencia de
información sino sólo aquella parte que el
profesional considere que puede ser conocida y justificadamente
perjudicial para la salud del paciente. 

De Lorenzo añadió que "en el informe explicativo
del Convenio se dice que en algunos casos, el deber del
médico de proporcionar información entra en
conflicto con el interés de la salud del paciente, y que
corresponde a la ley resolver estos conflictos
teniendo en cuenta el bagaje social y cultural permitiendo
justificar, bajo control judicial
en su caso, que el médico retenga a veces parte de la
información o, en cualquier caso, que la revele con
cautela (…)". 

La consagración del derecho a no saber es la
última novedad del Convenio de Asturias con respecto a la
legislación española, en la que este concepto
está ausente, a no ser que se contemple como una
aplicación del principio general de licitud de la renuncia
de derechos establecido en el artículo 6.2 del
Código Civil, subrayó De Lorenzo.

"Los hospitales pueden regular sus propios protocolos de
actuación por áreas"

El catedrático de Derecho Civil de
la Universidad de León Javier Fernández Costales
profundizó sobre las normas deontológicas y
profesionales exigibles en las actividad médica, al
considerar que el consentimiento informado debe basarse en
protocolos contrastados o guías de orientación
profesional, elaboradas por vía de reglamentación
interna de los servicios sanitarios, e incluso de los propios
hospitales en los manuales de
organización y funcionamiento según las distintas
áreas de actuación (como, por ejemplo, la de
urgencias). 

"Los reglamentos de la instituciones
sanitarias constituyen una fuente muy importante con un valor
clave en orden a valorar la conducta del médico y del
profesional sanitario en su actuación, y así lo
pone claramente de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo
del 17 de julio de 1982, cuando contempla precisamente el
incumplimiento de un reglamento de régimen interior por
parte de un médico de guardia", apuntó
Fernández Costales.

Según aquella sentencia, el médico de guardia,
de 26 años, omitió una norma de régimen
interior que obligaba a "no tomar ninguna decisión
personal, y a dar cuenta inmediata al especialista que
corresponda, y en su defecto, a cualquiera de los médicos
especialistas de la clínica".

Por lo que respecta al derecho a la información del
paciente, Fernández Costales hizo alusión a la
sentencia del Tribunal Supremo del 19 de junio de 1990, que lo
prescribió como una obligación más del
médico para dar a conocer la operación y sus
riesgos, de forma que el paciente pueda prestar su consentimiento
con plenitud de datos.

El enfermo terminal y su derecho a ser informado

En el transcurso del congreso finlandés se dio a
conocer una interesante Declaración de Derechos del
Enfermo Terminal, suscrita el año pasado en el I Congreso
Internacional de Derecho de Médico de Córdoba, en
Argentina. 

La información al final de la vida es una parte de la
práctica asistencial que precisa de atención, pues es un derecho que quiebra si se
ignoran los principios de la ética médica. La
Declaración de Córdoba presentada en Helsinki
-elaborada por los profesores Antonio Piga y Eduardo Osuna, de
las Universidades españolas de Alcalá y Murcia,
respectivamente, y Manuel Cumplido, médico legista de
Córdoba (Argentina)- merece atención en todos sus
apartados, y en especial el primero, dedicado al derecho de todo
enfermo que tiene a conocer, con humanidad, de su gravedad,
opciones terapéuticas y pronóstico, aunque sea
terminal, y/o decidir qué familiar o allegado debe ser
mantenido al corriente de su estado, como excepción del
respeto a su intimidad.

4.- MARCO LEGAL DEL
DERECHO DE LA SALUD EN CUBA

El derecho de la salud en Cuba, tiene su base legal en la
Constitución de la República de Cuba, en el
artículo constitucional referido a este tema objeto del
trabajo.

En el año 1983, fue promulgada la actual Ley de la
Salud Pública, Ley No. 41, la que regula toda la
parte organizativa de este Organismo de la Administración Central del Estado en Cuba,
el Ministerio de Salud Pública, donde posteriormente fue
aprobado su Reglamento en el Decreto No. 139.

Posteriormente el Ministerio de Salud ha emitido regulaciones
administrativas específicas para el actuar del profesional
de la medicina en el país y el personal propio de este
sistema en cuanto a la relación médico
paciente.

Hay que señalar que el Derecho de la Salud en Cuba no
ha tenido un desarrollo legislativo  como en otras zonas
geográficas, pues no ha habido sistematicidad, la que
aún continúa perdurando en el tiempo.

Es mi criterio que hay ya condiciones para promulgar un
Código Sanitario Cubano, contentivo de las regulaciones en
materia de derecho médico y de derecho sanitario que en
estos momentos imperan en el país. Como se deberá
pensar en impartir estos conocimientos a los profesionales que
ejercen esta profesión. 

5.-
CONCLUSIONES

PRIMERA: La necesidad de establecer en la
práctica del derecho médico en Cuba el
procedimiento de corte administrativo para dejar sentado el
consentimiento informado del paciente antes de
realizársele cualquier maniobra médica.

SEGUNDA: Capacitar a los profesionales médicos y
no médicos en la importancia de este procedimiento
administrativo en consonancia con los procederes médicos
que se les realizan a los pacientes.

TERCERA: Establecer en la carrera de medicina y
tecnologías de la salud el estudio del Derecho de la
Salud.

6.- REFERENCIAS
BIBLIOGRÁFICAS -Textos
consultados-

1.-Herrera R, Ramírez A.
Los problemas éticos en el desarrollo de la biología y la
medicina contemporáneas. En: Filosofía y medicina. La Habana: edit.
Ciencias
Sociales, 1987:149-63.

2.-Fernández S J A. La relación
médico-paciente en el sistema de salud. En:
Filosofía y medicina. La Habana: edit. Ciencias Sociales,
1987:164-79.

3.-Barranco M. Bioética: voluntad del paciente y
evidencia médica. Avan méd, 1996;
(5):58-60.

4.-Gracia G D.  Etica médica. Medicina
interna. Madrid: Mosby-/Doyma, 1995:33-9

5.-Potter VR. The science of survival: Perspectives in biology
and medicine. Bioethics 1970:120-53.

6.-Gracia G D. Métodos de análisis de problemas
éticos en la clínica humana. Real Acad Nac
Med.1992;109:371-86.

7.-Principios de la ética médica. La
Habana, edit Política, 1993:1-10.

8.-Thomasma D. Training in medical ethics: an ethical work-up.
Bol Of Sani­t Panam 1990;108:5-6.

9.-Guillon R. Philosophical medical ethics. John Wiley,
London, 1986:113-9.

10.-Lara M C, Fuente J R. Sobre el consentimiento informado.
Bioética: temas y perspectivas. 1990;527:61-5.

11.- O"Neill O. Paternalism and partial autonomy. J Med
Ethics, 1984;10:173-8.

12.-De Lancis B. Lecciones de medicina legal. Univ. Hab.
Lección XII, Deontología y Diceología
médicas, 1968:217.

13.-El consentimiento informado (editorial). Cuadernos
de bioética, 1998;9(33):8.

14.- Derecho Administrativo. Profesor Héctor
Garcini. Editorial UH. 1998.

15.- Temas de derecho
administrativo cubano. Editorial Félix Valera.
2002.

16.- Estudios de Derecho Administrativo Cubano.
Editorial Félix Valera. 2002.

Normas Jurídicas:

14.- Constitución de la República de Cuba.

15.- Ley no. 41, Ley de la Salud Publica.

16.- Decreto Ley No. 54, Disposiciones Sanitarias
Básicas.

17.- Decreto Ley No. 67, Organismos de la Administración Central del Estado en
Cuba.

18.- Decreto Ley No. 147, Reestructuración de los
Organismos de la Administración Central del Estado.

19.- Decreto No. 139, Reglamento de la Ley de la Salud
Pública.

20.- Normas administrativas del MINSAP, relacionadas con el
ejercicio de la medicina en Cuba.

Autor:

MsC Alcides F. Antúnez
Sánchez

Profesor adjunto Universidad de Granma. Carrera Derecho.

Profesor adjunto Universidad Médica de Granma.
Provincia Granma.

República de Cuba.